Columna de opinión de Luis Cordero, investigador del Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia (CR)2 y académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Publicada en El Mercurio Legal.
Este mes, la Corte Suprema decidió un caso relevante con relación a la forma de comprender las obligaciones de propietarios frente a la prevención de incendios y las obligaciones de los concesionarios de servicio público eléctrico. En el caso Forestal Mininco (11.4.2018, rol 115-2018) la Corte sostuvo que la empresa había actuado de un modo ilegal y arbitrario al impedir al responsable de una línea de transmisión la realización permanente de “obras de roce y mantenimiento de la línea media de tensión” en virtud de la obligaciones impuestas por la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) en su condición de concesionaria del servicio público de distribución eléctrica y, en especial, las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) que la obligaba a “retirar toda la vegetación o también el material que con ocasión de incendios pueda afectar la seguridad de la línea”.
La tesis de la Forestal era que la concesionaria no disponía de un plan de manejo forestal para realizar las mantenciones, pero, además, no existía ni servidumbre legal ni convencional que obligara a la empresa a permitir el ingreso de la concesionaria. Sostuvo que jamás se habían opuesto a la realización de este tipo de actividades, sino que se resistía a ampliar la franja de protección, porque con esa medida se afectaba su patrimonio forestal. Este argumento tuvo éxito en la Corte de Apelaciones de Concepción (22.12.2017, rol 5660-2017), la que sostuvo que la Forestal debía facilitar el acceso a realizar actividades de mantención dada la “situación actual de riesgo inminente”, pero que el concesionario no podía alterar el status quo, es decir, ampliar la franja de protección.
La Corte Suprema fue de una opinión distinta, afirmó que dada las obligaciones de servicio público impuestas a la concesionaria no era necesario plan de manejo alguno para realizar las actividades que ella pretendía, pero, además, que la negativa era “caprichosa y contraria a la razón o buen juicio” porque lo que estaba en juego era el “aseguramiento de las prestaciones de servicio público” de modo regular. Para la Corte, al actuar de este modo Forestal Mininco estaba ejerciendo una autotutela ilícita y obligó a la empresa a autorizar el ingreso de los trabajadores para realizar las obras de mantención de la línea eléctrica como una obligación permanente.
¿Por qué un caso como este es relevante? Existen, en mi opinión, dos razones. La primera, porque extiende las obligaciones de servicio público —sin norma legal o instrumento específico— al titular de un predio que nada tiene que ver con la concesión aun cuando no exista servidumbre legal, en el entendido de que un ejercicio “arbitrario” de su derecho de propiedad puede afectar la continuidad de la prestación pública. La segunda, porque la Corte extiende la obligación de prevención de incendios a todos quienes pudieran encontrarse en la cadena de responsabilidad, incluida el propietario del predio de los bosques.
Hablar sobre derecho de propiedad en el sistema institucional es referirse a uno de los principales desacuerdos del Derecho Público nacional. Como señala Sunstein (Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford University Press, 2da. ed., 2018, p. 3), en el mundo real, donde los jueces deben adoptar decisiones, se debe operar frente a un tipo particular de heterogeneidad social: desacuerdos significativos, y a menudo intratables, sobre principios básicos. Uno de esos desacuerdos clásicos es la propiedad, que se refleja en la resolución de preguntas tales como: ¿debe ser un derecho fundamental? Cuándo hablamos de propiedad, ¿a qué nos estamos refiriendo expresamente?, o bien, ¿cuál es la extensión de su protección? La respuesta a esas preguntas en el Derecho chileno han tenido diversas manifestaciones y está muy bien reflejado en el debate ocurrido ante el Tribunal Constitucional (TC) en los últimos años, especialmente en cómo se han alineado mayorías y minorías para resolver esos asuntos. (Solo a título ejemplar, ver Constructora Santa Beatriz” [rol 2299]; “Molinera Norte” [I y II, roles 2643 y 2644]; “Curtiembre Bas” [rol 2684] y los comentarios que en ellos han recaído en este mismo lugar en Cordero Vega [2015]; J. F García [2015]).
El caso Forestal Mininco encierra precisamente parte de ese debate, porque mientras la empresa resguardaba su posición en un derecho de propiedad sujeto a razonamiento de derecho privado (es necesario un título imperativo que me obligue a permitir el ingreso a mi predio), la Corte Suprema razona y entiende el derecho de propiedad de la afectada desde una perspectiva de derecho público (no es necesario ese título, porque es inherente para el aseguramiento de un servicio público ejecutar acciones y obras para su mantención, aún en propiedad privada ajena). En un caso así, el interés público que subyace a la ejecución permanente de obras de mantención —evitar incendios— es prevalente frente a la exclusión clásica que genera la propiedad privada.
Pero la segunda razón por la cual este caso es relevante tiene que ver precisamente con lo que se trata de resguardar: la prevención de incendios. Curiosamente, en nuestro sistema la regulación de incendios forestales es parcial y está fuertemente marcada por las reglas vinculadas a las catástrofes. (Ver Cartes Carrasco y Marelic Rokov, 2015).
El modelo institucional para incendios descansa esencialmente en dos instituciones: Conaf y Onemi, pero para que opere el sistema legal requiere que los incendios tengan determinadas magnitudes que provoquen una catástrofe. Solo entonces puede operar el modelo integrado público y privado, pero solo focalizado en la extinción de estos. (Ver DS 733, de 1982 y Plan Nacional de Emergencia de 2017).
Como ha explicado fundamentalmente el mundo de la ciencia en nuestro país (M. González), existen dos aspectos que requieren de atención, especialmente por los tipos de incendios que se están produciendo en la actualidad (calificados de sexta generación por sus magnitudes) y que tiene consecuencias significativas en materia de emisiones a la atmósfera (los denominados contaminantes climáticos de vida corta), además de los daños a las personas y sus bienes.
Uno de ellos son las medidas preventivas, como las regulaciones de áreas de seguridad para zonas de intersección urbano-rurales y las de mantención de líneas de transmisión de modo permanente, así como las franjas de caminos públicos, las reglas sobre roce a fuego y las obligaciones contenidas en planes de manejo, entre las más conocidas.
La segunda implica una decisión de mayor envergadura y requiere de una política pública para diseñar o construir “paisajes resilientes”, es decir, planificación territorial global que permita abordar riesgos de un modo adaptativo reduciendo la homogeneidad del paisaje, lo que incide en la gestión de la propiedad no solo desde el punto de vista urbanístico, sino que también de otras actividades, como la regulación de plantaciones forestales en el contexto de un ordenamiento territorial general, para lo cual pueden ser útiles las nuevas regulaciones aprobadas por el Congreso (Ley Nº 21.074) en materia de Planes de Ordenamiento Territorial (PROT). En estos casos la disputa de cómo entender los derechos de propiedad será esencial y el caso de Forestal Mininco es un buen reflejo de los argumentos en juego.
Mientras eso no suceda, la discusión en esta materia seguirá sujeta a esta tensión sobre las maneras de comprender nuestro desacuerdo sobre las obligaciones de la propiedad privada frente a riesgos públicos, dejando a la responsabilidad civil patrimonial como el único mecanismo para distribuir los infortunios una vez que el desastre ocurrió. (Ver Diez Schwerter, “La culpa del empresario forestal en la responsabilidad extracontractual por incendios forestales en Chile”[2015]).