«La recarga artificial de aguas subterráneas en el derecho chileno: indicaciones del Ejecutivo a la reforma del Código de Aguas (Parte II)» por Verónica Delgado y José Luis Arumi

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Columna de opinión de Verónica Delgado, investigadora (CR)2 y académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción; y de José Luis Arumi, investigador de CHRIAM y decano de la Facultad de Ingeniería Agrícola de la Universidad de Concepción. Publicada en El Mercurio Legal

En la reciente cuenta pública, el Presidente de la República señaló que para hacer frente a la crisis hídrica del país se debe avanzar mediante infraestructura —por ejemplo, embalses— y nuevas fuentes de agua, como la desalinización, la carretera hídrica y la recarga artificial de acuíferos. Por ello consideramos interesante retormar nuestra opinión sobre esta última actividad, que iniciamos en este mismo medio hace algunas semanas.

En la columna anterior se explicó que si bien en Chile esta herramienta aún no se ha masificado, es urgente asumir que la regulación es precaria y que tiene vacíos importantes, como el hecho de que esta actividad no debe ingresar al SEIA por si sola (como sí ocurre, por ejemplo, en la Unión Europea si el volumen anual de agua aportada a la napa subterránea es igual o superior a 10 millones de metros cúbicos) y que tampoco se evalúa por la Dirección General de Aguas (DGA) si el titular decide no pedir “derechos provisionales” para extraer luego el agua que almacenó y, lo más delicado, si no existe claridad de cuál es la calidad del agua que se puede recargar.

Ahora pretendemos comentar si las indicaciones al proyecto de reforma al Código de Aguas presentadas recientemente por el Ejecutivo superan o no estas deficiencias.

La indicación explicita es que se quieren desarrollar programas de recarga artificial de acuíferos mediante el trabajo conjunto y coordinado entre la DGA y las organizaciones de usuarios de agua (OUA) que cuentan con capacidad de gestión a nivel local para asegurar la gestión sustentable del agua. Se declara buscar incentivar su desarrollo, especialmente en regiones con escasez hídrica, pero en el texto no encontramos incentivos directos a la actividad (como bonificaciones o subsidios), a menos que se considere como tal el flexibilizar las exigencias.

Revisando el articulado, se mantiene la regla de que “cualquier persona” podrá ejecutar obras para la recarga artificial y que tendrá que pedir autorización, pero se distingue a quién solicitar esta última: si la napa subterránea se recarga con aguas de una misma cuenca para mejorar la disponibilidad del recurso para los derechos preexistentes requerirá solo aprobación previa de la Junta de Vigilancia o la OUA que corresponda. El objetivo claramente es asegurar que aquellos que ya cuentan con derechos disfruten con una mejor disponibilidad del agua. En este caso, en que seguramente se supone que el agua tenga la misma calidad en la cuenca, se necesitaría solo la aprobación de las OUA, organizaciones que representan solo a un grupo de actores de la cuenca, pero que no incluyen a los usuarios que no tengan DAA, a las generaciones futuras y al ecosistema mismo.

Si, en cambio, el proyecto de recarga artificial utiliza aguas provenientes desde una fuente ajena a la cuenca; tiene por objeto aumentar la disponibilidad para constituir “nuevos derechos” (sin precisar si se trata de derechos provisionales o no); o bien, en caso de que no exista una OUA legalmente constituida deberá contar con la aprobación de la DGA. En la actualidad solo se necesita tramitar esta autorización cuando quien recarga solicita DAA (provisorios) para extraerlas, respecto a los cuales tendrá un derecho de preferencia y que podrá mantener mientras realice la recarga.

Por otra parte, no existe una definición, una regla general clara o excepciones que permitan entender cuándo un proyecto es “artificial” o no. Hasta ahora, los criterios no son claros. En la Circular 4/2016 la DGA definía la recarga “artificial” como aquella “técnica para incrementar intencionadamente los recursos hídricos subterráneos”, cuyos fines pueden ser “aumentar la disponibilidad del agua, la garantía de suministro y mejorar la calidad del agua”. Luego distinguía entre recarga artificial, natural y accidental, para excluir de las autorizaciones a las dos últimas.

En la “recarga natural”, la DGA señalaba que “las obras de infiltración de aguas lluvias quedarán descartadas para efecto de la tramitación de la autorización en comento, siendo estas obras consideradas como parte de la recarga natural de los acuíferos”. Hoy, la indicación señala, en un sentido similar, que las obras de infiltración de aguas lluvias localizadas en zonas urbanas “no se considerarán para estos efectos obras de recarga artificial”.

En la “recarga accidental” señalaba que “también quedarán excluidas las recargas producidas por pérdidas desde las redes de conducción de agua (redes de agua potable, redes de aguas servidas, canales de riego u otras), siendo estas consideradas recargas accidentales”. Este criterio debe complementarse con la Circular DGA1/2019, donde se da una nueva regla para los canales de riego, señalando que si bien son recarga “artificial”, no se requerirá autorización o permiso de la DGA a menos que el titular pretenda la constitución de “nuevos” DAA subterráneas derivadas de tales obras. En este último caso, y reconociendo riesgos de daños, la Circular indica que la DGA “podrá” exigir la presentación de un informe técnico bajo apercibimiento da sanciones, sin perjuicio de denunciar y sancionar si en el futuro esas obras causan “contaminación de las aguas” o afectan “DAA” de terceros. Para este caso, el de los regantes, no existe una regla especial en la indicación, pero se deduce que se entiende que la recarga de la napa subterránea mediante los canales de riego, si bien es recarga “artificial”, no requerirá de autorización de la DGA, pues se trataría de adicionar aguas superficiales de la misma cuenca, caso en el cual solo bastaría con la autorización de las OUA, donde —se sabe— priman los titulares de DAA de la agricultura.

No existe claridad alguna en la indicación sobre si la disposición de efluentes industriales en las napas subterráneas son (o no) actividades de recarga artificial y si ellas necesitan autorización. La Circular DGA 4/2016, sin mayores explicaciones, menciona que el permiso (que la DGA debe dar en el SEIA cuando excepcionalmente la recarga se evalúe) tampoco será aplicable a las obras de disposición de agua procedente de efluentes industriales, pudiendo estas estar reguladas o no por el D.S N°46/2002, y agrega que si se regulan por esta norma de emisión podrán optar a constituirse como obras de recarga artificial de acuíferos a solicitud expresa del titular y siempre que acrediten cumplir con los estándares considerados para tales obras de recarga artificial.

Y aquí retomamos un punto destacado en la primera columna. Se exige en la indicación que todo proyecto (entendemos el presentado ante las OUA y ante la DGA) tendrá que asegurarse de “no afectar la calidad del agua”, pero no se precisa qué calidad tendrá que cumplir el agua que se recargará, punto fundamental en la protección del ecosistema y los servicios que presta, usualmente reservas futuras para el consumo humano. Sin claridad en este punto no se puede estar incentivando proyectos de recarga artificial en Chile. El criterio hasta ahora, absolutamente insuficiente, contenido en una guía de la misma DGA para la evaluación de estos proyectos, es que pueden usarse aguas superficiales corrientes o detenidas, aguas subterráneas previamente extraídas del acuífero, aguas pluviales que caen o se recogen en un predio particular (antes de caer a un cauce natural de uso público) y aguas tratadas, ya sean potables, procedentes de una planta desalinizadora o de plantas de tratamientos de aguas servidas o procedentes de efluentes industriales (reguladas o no por el D.S. 46/2002).

Por otra parte, y sin duda positivo, es que para que la DGA pueda autorizar estos proyectos deberá emitir considerando las recomendaciones del Panel de Expertos en Recursos Hídricos, una resolución con los criterios y circunstancias que deberán incluirse en los estudios y antecedentes técnicos, considerando siempre la relación entre la demanda comprometida y la recarga natural y artificial. Parece relevante que se obligue a considerar la recarga natural y artificial, aunque debiera explicitarse también que los informes y balances consideren todos los proyectos aprobados, aunque no estén ejecutados, para realmente evaluar la sinergia que puedan causar si todos ellos se ejecutan. Y quizá más significativo aún es recalcar que, por primera vez, el Código de Aguas se abriría a que la autoridad tenga la obligación de tomar sus decisiones considerando la opinión experta, fortaleciendo aquella imperiosa necesidad de vincular la ciencia y la política. Lo criticable de la norma, eso sí, es que esa evaluación debe velar porque no se cause un riesgo “grave” para la sustentabilidad de un acuífero o sector hidrológico de aprovechamiento común, pues bastaría que el riesgo sea significativo (y no grave) para que el Estado debiese tomar precauciones.

Finalmente, al ejecutar la recarga artificial no se podrá causar perjuicio a “terceros”, pero no se precisa quiénes son estos. Esto no es menor, pues el Código vigente solo da protección judicial a los “dueños” de los DAA y de hecho así lo señala expresamente la Circular DGA1/ 2019: la recarga no podrá lesionar al “dueño de otro derecho de agua”; pero ya es hora que esta expresión sea interpretada de una manera más acorde con la naturaleza de bien común del agua, pues si ella se contamina por la recarga afectará a muchos más que a los “dueños” de los DAA, pudiéndose comprometer las reservas de agua para el ecosistema y el consumo inclusive de las generaciones futuras; o bien, puede aflorar la napa inundando terrenos agrícolas que deberán ser drenados o causar daños en infraestructuras (como subterráneos) o un daño ambiental al inundar una zona naturalmente seca afectando a la fauna del lugar, etc.

Si realmente se quiere avanzar hacia la gestión sustentable del agua mediante la recarga artificial de acuíferos resta bastante por aclarar. Por ahora, las normas parecen insuficientes, especialmente desde el punto de vista ambiental.