«La recarga artificial de aguas subterráneas en el derecho chileno (Parte I)» por Verónica Delgado y José Luis Arumi

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Columna de opinión de Verónica Delgado, investigadora (CR)2 y académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, y de José Luis Arumi, investigador de CHRIAM y decano de la Facultad de Ingeniería Agrícola de la Universidad de Concepción. Publicada en El Mercurio Legal.

Para enfrentar esta crisis ya muchos países han comenzado a recargar artificialmente los acuíferos, buscando así almacenar agua (en épocas que abunda) para poder extraerla (en épocas en que escasea) o simplemente mantenerla ahí para la protección de los ecosistemas asociados. En Chile esta herramienta no se ha masificado debido a dificultades tecnológicas y jurídicas.

Existe consenso en que el cambio climático está afectando la disponibilidad de agua en muchos países. En las cuencas donde predomina el clima mediterráneo, como en Chile y California, el cambio de la dinámica de almacenamiento y derretimiento de nieves afecta la disponibilidad de agua durante las temporadas de estiaje, generando presiones por satisfacer las demandas de riego y agua potable, protección de ecosistemas o lugares de atracción turística y los usos industriales. Por otro lado, en zonas tradicionalmente húmedas, como el sur de Chile o el norte de Alemania, la disminución de las precipitaciones de verano han obligado a los agricultores a depender de las extracciones de aguas subterráneas.

Todo lo anterior nos lleva a depender del uso intensivo de las aguas subterráneas para sustentar la actividad agrícola moderna, industrial y minera, el abastecimiento de agua para las comunidades y la mantención de los ecosistemas dependientes, como vertientes y humedales; pero el aumento de la explotación de las aguas subterráneas en paralelo con la disminución de las precipitaciones está generando una reducción drástica incluso de las reservas de aguas almacenadas en los depósitos subterráneos, gatillando conflictos como el caso de Copiapó y Petorca.

Para enfrentar esta crisis ya muchos países han comenzado a recargar artificialmente los acuíferos, buscando así almacenar agua (en épocas que abunda) para poder extraerla (en épocas en que escasea) o simplemente mantenerla ahí para la protección de los ecosistemas asociados. En Chile esta herramienta no se ha masificado debido a dificultades tecnológicas y jurídicas.

Por un lado, es necesario desarrollar tecnologías de recarga artificial de agua subterráneas ajustadas a la realidad local del lugar donde se pretenden implementar estos sistemas de gestión. En nuestro país, pese a la escasa información de las aguas subterráneas, ya existen experiencias interesantes como la del Salar de Llamara, en Copiapó, en el Aconcagua, el Maipo y el río Diguillín.

Desde el punto de vista jurídico el escenario es complejo, pues la regulación actual de esta actividad tiene vacíos importantes, es precaria y fue dictada con el prisma equivocado.

A diferencia de lo que ocurre en muchos países, la recarga artificial de los acuíferos en Chile no debe ser sometida a evaluación ambiental de manera previa a su ejecución, a diferencia de la mayoría de los países OCDE en que sí es necesario que se siga este procedimiento según sus magnitudes. Ello asegura revisar, caso a caso, qué impactos ambientales podría causar cada proyecto en un lugar determinado y según la tecnología específica elegida. Para ello se debe acompañar información valiosa de los ecosistemas asociados y describir con detalle las medidas de mitigación que se deberán implementar para evitar todo daño. Se aplicará el principio preventivo (frente a los riesgos conocidos) y el principio precautorio (antes los riesgos inciertos científicamente).

El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) es hoy en Chile, aunque con muchas dificultades, la mejor alternativa para evaluar un proyecto, simultáneamente y con la mirada de los órganos sectoriales competentes —en este caso, las autoridades sanitarias, Dirección General de Aguas (DGA), Dirección de Obras Hidráulicas, Servicio Agrícola y Ganadero, Seremi de Medio Ambiente, Turismo, entre otras— y las autoridades que administran el territorio —por ejemplo, municipalidades o gobiernos regionales—. Sin embargo, los proyectos de recarga artificial no serán evaluados en este sistema, sino solo y excepcionalmente cuando formen parte de un proyecto mayor que sí deba ingresar, como una minera; cuando la obra de recarga se ejecute en un área bajo protección oficial o cuando la obra de recarga esté asociada a acueductos o embalses que requieren la autorización del art. 294 del Código de Aguas. Si se dan estos casos, los proyectos evaluados en el SEIA requerirán de un permiso ambiental sectorial de la DGA.

La experiencia comparada demuestra que un punto central de esta evaluación ambiental será analizar los efectos que podría causar que al acuífero subterráneo ingrese agua de una calidad diferente a la existente. Actualmente no tenemos información de nuestras aguas subterráneas y sus ecosistemas asociados (Informe Banco Mundial, 2011) y por falta de reglas legales claras puede hoy recargarse con aguas de igual calidad a la existente, de la misma cuenca o de una diferente, o de una calidad muy diferente. El criterio administrativo hasta ahora, en la Circular Nº 4 2016 de la DGA, es que puedan usarse aguas superficiales corrientes o detenidas, aguas subterráneas previamente extraídas del acuífero, aguas pluviales que caen o se recogen en un predio particular (antes de caer a un cauce natural de uso público) y aguas tratadas (ya sea agua potable, aguas procedentes de una planta desalinizadora, aguas de plantas de tratamientos de aguas servidas o aguas procedentes de efluentes industriales, reguladas o no por el D.S. 46/2002 MINSEGPRE).

Es importante resolver este punto, pues si la respuesta se mantendrá en que solo es necesaria una autorización sectorial de la Dirección General de Aguas se debe aclarar que aquí es justamente donde la visión es limitada y precaria.

Limitada, pues la DGA entiende que solo debe autorizar los proyectos de recarga artificial en que el titular de este recargue artificialmente las napas subterráneas para pedirle luego que constituya a su favor “derechos provisionales” de aprovechamiento de aguas que le permitan extraer el agua que recargó. Existe una guía metodología para este tipo de proyectos y la DGA señala que el procedimiento allí regulado para pedir autorización solo es aplicable en caso que el titular quiera aumentar intencionadamente la disponibilidad del agua subterránea, aprovechando la capacidad de almacenamiento del acuífero, o mejorar la calidad del agua subterránea, siempre que se soliciten nuevos derechos de agua de carácter “provisional”. Este criterio se ha vuelto a reiterar, en febrero de este año, en la Circular Nº 1 2019 de la DGA que lo aplica a proyectos que tengan obras hidráulicas de conducción o acumulación no revestidas y que, en consecuencia, permean el acuífero. Ellas no requerirán someterse al procedimiento de los art. 66 y 67 del Código de Aguas, a menos que el titular pretenda la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas sobre las aguas subterráneas derivadas de tales obras.

Esta interpretación de la autoridad (contenida en el punto 2.1.8 de la Guía Metodológica, la Circular Nº 4 de 2016 y Circular Nº 1 2019) se ajusta literalmente a las normas del Código de Aguas que, cuando reguló esta actividad el año 2005, efectivamente la concibió como un instrumento para generar un beneficio a los propios privados, pero las experiencias internacionales y nacionales exitosas apuntan a que son las organizaciones de carácter territorial, como las juntas de vigilancia, quienes también hacen recarga de aguas subterráneas para generar soluciones públicas, principalmente para reducir los conflictos locales (frente a reclamos por falta de agua en pozos vecinos) sin solicitar estos derechos provisionales, o podría eventualmente realizarse esta actividad para proteger un ecosistema.

Como sea, si el proyecto no solicita derechos provisionales no será necesaria siquiera la evaluación y aprobación de la Dirección General de Aguas y ya sabemos que la ambiental tampoco es obligatoria. De hecho, en diciembre del año 2018 la DGA rechazó dos solicitudes de la Compañía Minera Teck Quebrada Blanca S.A. para recargar aguas (con sistemas de inyección 1 y 2) en la comuna de Pica, mediante RE 3294 y 3295 del 11 de diciembre de 2018, argumentando que del tenor del art. 66 del Código de Aguas y lo dispuesto en la referida guía ella no debe analizar ni autorizar el proyecto cuando no se piden derechos provisionales “y solo se evaluará en el marco ambiental si corresponde”, cuestión que, como ya se ha explicado, tampoco ocurre. El caso es insólito y grave, pues el objetivo de estos dos proyectos de recarga era justamente la protección y reparación ambiental, pues se trataba de restituir el flujo subterráneo en la Quebrada Blanca y de esta forma revertir gradualmente la alteración de la calidad de aguas subterráneas que actualmente presenta. Ninguna autoridad evaluará ni aprobará estos proyectos.

Esta solución es absolutamente precaria. La investigación y el derecho deben abordar este tema para evitar problemas ambientales y sociales. Una mala gestión del agua subterránea, como la que se hace actualmente, implicará mantener o profundizar el escenario que ya tenemos: existen cada vez más conflictos por el agua, las vertientes y los ríos se secan, los pozos de agua potable rural (APR) también y se repetirán historias como las de Petorca a lo largo de todo el país, incluso en la zona sur, no ahora, pero sí en 15 años.

El derecho de aguas deberá repensar el tratamiento que da a esta actividad, considerar procedimientos claros para presentar los proyectos, particularmente y de manera urgente, para evaluarlos (especialmente desde el punto de vista ambiental) y por qué no, incentivarlos cuando ellos tengan fines de conservación.