Columna de opinión de Pilar Moraga, subdirectora del (CR)2 y del Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho Universidad de Chile, y Ezio Costa, director ejecutivo de ONG FIMA y académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile | Publicada en La Segunda.
El proceso constitucional va a redefinir el tratamiento constitucional del medio ambiente. Hasta hoy, dicho tratamiento se basa en un enfoque antropocéntrico de la protección ambiental (en la medida que exista vulneración a derechos de las personas) y considera la posibilidad de apropiación de prácticamente todos los elementos de la naturaleza.
Sobre lo segundo, si bien el artículo 19 n°23 de la Constitución de 1980 prohibe la adquisición en propiedad de los bienes que “la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres”, en la práctica, tales bienes sí han sido objeto de propiedad. El caso del agua es paradigmático pues la propia Constitución se contradice, pero también podemos observar argumentaciones en torno a la propiedad sobre autorizaciones en materia de emisiones al aire o al mar o para la explotación de recursos. Cuando se da lugar a esas argumentaciones, en los hechosse produce una apropiación de los elementos en cuestión y sus funciones ecosistémicas, generando exclusión a otros actores.
En línea con revertir esta realidad, uno de los textos de normas más discutidos, en la Convención Constitucional y la doctrina, ha sido el de los bienes comunes. A pesar de que a veces se identifica a este concepto como una noción jurídica novedosa, con poco sustento normativo y que es parte de ideologías rupturistas, la verdad éste está presente en el derecho desde antiguo, incluyendo textos desde el derecho romano hasta la Constitución vigente.
En el marco del proceso constitucional, el mayor debate respecto de los bienes naturales comunes ha sido a propósito de su administración y el rol del Estado. Lo que se ha venido planteando es que el Estado sea reconocido como custodio de estos bienes, pero sin propiedad sobre ellos, por su característica de comunes. Su rol sigue siendo crucial, por ejemplo en el otorgamiento de autorizaciones y permisos de usos, pero considerando un proceso de toma de decisiones participativo y transparente que involucre a todo tipo de actores.
La experiencia comparada ha mostrado que estos bienes pueden ser administrados por distintos niveles de gobierno (central, regional y local) en conjunto con las comunidades locales, favoreciendo un equilibrio entre el aprovechamiento y protección. Por eso, nos parece que la propuesta de la Comisión de Medio Ambiente, rechazada por el pleno de la Convención, avanzaba en términos generales en la dirección correcta y esperamos que, con las precisiones y mejoras necesarias, la idea central sea parte de la Constitución Ecológica.
Quizás olvidada o mal aplicada en la historia reciente, los nuevos bríos de la categoría jurídica de los bienes comunes puede resultar en un cambio importante, cuyo resultado sea un uso y aprovechamiento más racional, que tome en cuenta los límites de la naturaleza.