«Jurisprudencia al día Chile: Derecho humano al agua» por Pilar Moraga y Camilo Cornejo

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    Comentario de Pilar Moraga, investigadora del (CR)2 y subdirectora del Centro de Derecho Ambiental U. de Chile, y Camilo Cornejo, instructor del Dpto. de Enseñanza Clínica del Derecho de la Universidad de Chile y profesor de Derecho Ambiental de la Universidad Católica Silva Henríquez. Publicada en Actualidad Jurídica Ambiental.

    Sentencia de la Corte Suprema dictada en causa “Gallardo con Anglo American Sur S.A.”, Rol N°72.198-2020, de 18 de enero de 2021: Reconocimiento del Derecho Humano al Agua.

    Fuente: Sentencia Corte Suprema, Rol N°72.198-2020.

    Palabras clave: Derecho Humano al Agua. Contenido y protección del derecho al agua.

    Resumen:

    En Chile, trece personas habitantes de la comuna de Nogales interpusieron una acción de protección en contra de Anglo American, alegando que la minera estaría haciendo un uso desmedido de sus derechos de aprovechamiento de agua, lo que  a juicio de los recurrentes, habría afectado el abastecimiento hídrico de una parte de la comuna para necesidades básicas tales como: hidratación, cocina o higiene, cuestión que lesionaría, a juicio de los accionantes, el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de los recurrentes.  Tal situación sería ilegal, puesto que si bien la empresa es titular de derechos de aprovechamiento de agua, su consumo triplica al de la comunidad, circunstancia que representaría una vulneración de un principio que informa el Código de Aguas, que se extrae de los artículos 14, 22 y 65, en cuanto a que el uso de las aguas no debe afectar la vida y salud de terceras personas. También sería arbitraria, porque estando en conocimiento del problema hídrico que afecta a la comunidad, no habría disminuido el uso del agua.

    La minera solicitó el rechazo de la acción indicando que serían otros los hechos que tendrían a la zona en una situación de escasez hídrica los que dicen relación con la falta de precipitaciones, el sobre otorgamiento de los derechos de aprovechamiento de agua en la década de 1990 y, por sobre todo, una deficiente infraestructura hídrica pública. La demandada agregó, que la acción judicial perdió oportunidad porque las medidas solicitadas por los accionantes ya las habría adoptado voluntariamente. Así, aun cuando sus derechos de aprovechamiento le permitirían extraer hasta 119 litros por segundo, solo retiraría 15 de los cuales destinaría casi de 10 litros por segundo a la Municipalidad disminuyendo de forma considerable su uso propio del agua. Además, precisó que ejecuta un plan de ayuda permanente en favor del Municipio de Nogales aportando con camiones aljibe y otras medidas.

    Los recurrentes dirigieron la acción en contra de la minera, y al mismo tiempo, solicitaron a diversos servicios públicos que informaran sobre la situación, entre ellos el Municipio de Nogales quien indicó que sus instalaciones sufren filtraciones que les hacen perder parte importante del agua. Asimismo, ratificó que tendrían un plan de trabajo con la recurrida mediante el cual la minera aportaría con camiones aljibe, transferencia de agua, limpieza, mantención, profundización de cuatro pozos municipales y la construcción de otros cuatro pozos nuevos.

    La Corte de Apelaciones de Valparaíso rechazó de forma unánime la acción porque la minera adoptó las medidas reclamadas. No solo ello, sentenció que la extracción de agua que hace la recurrida se realiza bajo el imperio de la ley “sin que se haya alegado ni acreditado por los actores que se extraiga más agua de aquella que los derechos permiten, no existiendo en el Código de Aguas, una obligación correlativa, para los titulares de derechos de agua, de proporcionarla a los terceros que habitan el lugar en donde tales derechos están constituidos[2].

    Los actores apelan esta sentencia ante la Corte Suprema la que, tras solicitar a ciertos órganos públicos profundizar los informes acompañados, revoca parcialmente la decisión “sólo en cuanto ordena a la Municipalidad de Nogales adoptar todas las medidas necesarias a fin de asegurar a los recurrentes, y a la comunidad de Nogales, con especial énfasis en las categorías protegidas por el Derecho Internacional, un abastecimiento de agua para uso y consumo humano no inferior a 100 litros diarios por persona, para lo cual deberá coordinarse con las autoridades del nivel central[3], reconociendo así el derecho humano al agua.

    Considerados:

    Séptimo: Que el Estado de Chile, al ratificar diversos Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos y otros instrumentos propios del Derecho Internacional, ha adquirido voluntariamente una serie de obligaciones que resultan vinculantes, por expresa disposición del artículo 5, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en relación con sus artículos 1° y 4, (…). Así, el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza el derecho a la vida, desarrollando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el concepto de “vida digna”, que incluye el derecho de acceso al agua. (…)”.

    Octavo: Que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) de la Organización de Naciones Unidas ha señalado que los Estados tienen el deber de satisfacer la obligación de protección consistente en establecer garantías destinadas a impedir que terceros, incluidos agentes no estatales, menoscaben o pongan en peligro en modo alguno el disfrute del derecho al agua, la cual “(…) comprende, entre otras cosas, la adopción de las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias y efectivas para impedir, por ejemplo, que terceros denieguen el acceso al agua potable en condiciones de igualdad y contaminen o exploten en forma no equitativa los recursos de agua, con inclusión de las fuentes naturales, los pozos y otros sistemas de distribución de agua” (Comité DESC. Observación General N° 15. párr. 23, …).

    El Comité, en la señalada Observación General N° 15, ha definido el derecho al agua como “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para uso personal y doméstico”. Asimismo, ha precisado que este derecho comprende sólo los usos personales y domésticos, esto es, consumo, lavado de ropa, preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. No considera el agua necesaria para la agricultura y el pastoreo, la que está comprendida en el derecho a una alimentación adecuada, particularmente tratándose de los pequeños agricultores.

    A su vez, conforme a las directrices entregadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el derecho al agua se debe garantizar en los siguientes extremos: a) Disponibilidad: El abastecimiento de agua ha de ser continuo y suficiente para la satisfacción de las necesidades básicas de la persona. La OMS ha señalado que esto supone entre 50 y 100 litros de agua por persona. b) Calidad: El agua debe ser salubre y exenta de sustancias que puedan implicar un riesgo para la salud.  c) Accesibilidad: Las personas deberían acceder al agua en condiciones de igualdad y no discriminación. Además, las fuentes de agua han de estar a una distancia razonable, lo que en concepto de la OMS supone una distancia menor a mil metros del hogar y treinta minutos en tiempo de traslado.

    La variable económica no puede constituir un factor que excluya de este derecho a los sectores más vulnerables de la población, lo que no implica que ésta sea gratuita, pero sí que no existan barreras económicas que dificulten el acceso a este derecho. d) Las personas tienen derecho a la información en forma cabal y completa, sobre todas las cuestiones relativas al uso del agua en su comunidad (…).

    Noveno: De las disposiciones recientemente citadas, emerge nítidamente una conclusión irredargüible: toda persona, por su dignidad de tal, tiene el derecho humano de acceso al agua potable, en condiciones de igualdad y no discriminación; derecho que posee, como correlato, el deber del Estado de garantizar el acceso en las mencionadas condiciones.

    Décimo: Que, si el derecho al agua es un derecho humano fundamental, con mayor razón lo es tratándose de ciertos grupos vulnerables y categorías protegidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: los pobres de zonas urbanas y rurales; las mujeres (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979); los niños (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989); las personas con discapacidad (Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, 2006); los refugiados y las personas internamente desplazadas; y los pueblos indígenas (Folleto Informativo N° 35: “El derecho al agua”, op. Cit., páginas 19 a 26).

    Comentario:

    En una época de cambio climático y viviendo los 10 años más secos de la historia de Chile desde que se tiene registro[4], la sentencia analizada tiene una importancia gravitante. La Corte Suprema nuevamente considera que una condición climática es un hecho público y notorio y desde ahí pondera la aplicación del derecho[5], considerando el contexto de escasez hídrica en la interpretación de los derechos de la comunidad de Nogales. Sin poder obviar ese factor, sobre el fallo nos gustaría destacar, tres aspectos que dicen relación con el rol del derecho internacional en el razonamiento de la Corte para reconocer el derecho humano al agua y los estándares que deben ser respetados desde ahora:

    (i) En relación con el reconocimiento del derecho humano al agua, la Corte Suprema a la luz del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, lo reconoce y lo considera como parte de la vida digna cuestión que permite incorporarlo al sistema de derechos constitucionales vía artículo 5 de la Constitución Política de la República. En su resguardo hace procedente el recurso de protección, una acción constitucional, rápida, desformalizada, que no requiere abogado y que por la gravedad de los derechos reclamados y bajo texto expreso se habilita a la Magistratura para adoptar “de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado[6], cuestión que habría permitido a la Corte Suprema ordenar medidas a un organismo público no emplazado por dicha acción (la Municipalidad de Nogales), lo que sería consistente con fallos anteriores en que afirmó la doctrina de las facultades conservadoras[7] para asegurar el respeto de las garantías y derechos que la Carta Fundamental contempla. No obstante, es llamativo que en esta oportunidad la Corte Suprema se limita a ordenar medidas, sin fundamentar por qué puede requerir a un Municipio que no fue directamente parte y se limitó a informar.

    (ii) La importancia de integrar al bloque constitucional el Derecho Humano al Agua no solo es adjetiva. La Corte Suprema ratifica una interpretación de las normas del Código de Aguas por la que no se limita a proteger a los titulares de los derechos de aprovechamiento de agua inscritos, sino que considera la afectación y protección de las personas que habitan la comunidad de Nogales, quienes sin ser titular de tales derechos de aprovechamiento, son usuarios del agua y, desde ahora, titulares de un Derecho Humano al Agua, consagrado en los Tratados Internacionales firmados por Chile.

    (iii) En esta sentencia la Corte Suprema fija además ciertos parámetros sustantivos de la garantía, conforme a la observación N°15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC): Disponibilidad (100 l/s), accesibilidad (a distancia razonable), calidad (salubre) e información (cabal y completa sobre el recurso en la comunidad) y enfatiza una regla de igualdad que considere a los grupos especialmente vulnerables. En este sentido precisa que tal derecho consiste en “disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para uso personal y doméstico (…) sólo [para] los usos personales y domésticos, esto es, consumo, lavado de ropa, preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. No considera el agua necesaria para la agricultura y el pastoreo, la que está comprendida en el derecho a una alimentación adecuada”. Tales estándares definidos en la sentencia para la protección del derecho humano al agua permitirán un cambio de paradigma en el modelo de gestión que, desde ahora, no podrán limitarse a asegurar el mejor balance hídrico entre los usos y la disponibilidad del recurso. En efecto, dicho balance podrá realizarse luego de asegurar el acceso humano al agua, lo cual podría significar perfectamente, la paralización de actividades productivas cuando el respeto del derecho humano al agua lo exija, dados los parámetros fijados por la Corte.

    Por lo demás, el fallo deja en evidencia el incumplimiento de estos criterios en el caso concreto. En materia de disponibilidad, la Corte establece un mínimo diario por persona de 100 l/s, que una parte de la comunidad de Nogales (población El Melón) no recibe hasta ahora, lo cual compromete a su vez el acceso. En materia de calidad, no existe evidencia del cumplimiento del estándar. Por último, en materia de información, se desconocen los derechos efectivamente otorgados, así como también la Dirección General de Aguas reconoce no contar antecedentes relativos a la extracción efectiva por parte de la demandada en juicio. Esto nos permite afirmar a su vez que la falta de información y participación en la gestión del agua, aparecen como factores que pueden influir en la conflictividad socioambiental, acrecentando las tensiones entre propietarios de derechos de aprovechamiento y comunidades privadas del acceso al agua.

    Enlace web: Sentencia de la Corte Suprema dictada en causa “Gallardo con Anglo American Sur S.A.”, Rol N°72.198-2020, de 18 de enero de 2021.

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    [1] Se agradece a los Proyectos ANID/FONDAP N°1511019 y N°1511009.
    [2] CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO. Sentencia de primera instancia dictada en causa “Gallardo con Anglo American Sur S.A.”, rol N°12305-2020, de 9 de junio de 2020.
    [3] Corte Suprema. Sentencia de término dictada en causa “Gallardo con Anglo American Sur S.A.”, rol N°72198-2020, de 18 de enero de 2021.
    [4] Una breve explicación de la situación hídrica que atraviesa Chile en: PAUL, Fernanda. “Megasequía” en Chile: las catastróficas consecuencias de la mayor crisis del agua de los últimos 50 años. EN: BBC News, disponible en este enlace [consulta: 3 de marzo de 2021].
    [5] El fallo señala: “Sexto: Que, es un hecho no controvertido y, por lo demás, público y notorio, que diversas Regiones y comunas del país han sido declaradas por la autoridad competente como zonas de escasez hídrica, una de las cuales corresponde a la comuna de Nogales, Región de Valparaíso, según consta en el Decreto MOP N° 100 de 4 de septiembre de 2020”.
    [6] Artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile.
    [7] En este sentido, la Corte Suprema ha vinculado las facultades conservadoras y el recurso de protección, sentenciado: “Que, por consiguiente, frente a la afectación del legítimo ejercicio de un derecho o garantía, expresamente protegido por el artículo 20 de la Constitución, se alza como contrapeso a dicho gravamen esta acción cuyo objetivo básico es, a través de providencias cautelares urgentes, restablecer el imperio del derecho. Es obvio que el ejercicio de esta facultad, es jurisdiccional, pero por su relevancia se le exige a los tribunales además, el ejercicio legítimo de sus facultades conservadoras cuyo sentido histórico y jurídico fue precisamente entregarle a este Poder del Estado, como función conexa relevante, la de asegurar el respeto de las garantías y derechos que la Carta Fundamental contempla en favor de las personas. / 11.- Que de lo razonado emerge como una consecuencia básica que el amparo que asegura la acción constitucional deducida, no es condicional, ni accesoria, no puede interrumpirse, ni suspenderse en modo alguno, puesto que el texto del precepto busca como objetivo básico el poner pronto remedio, frente a los efectos que puede ocasionar, a un derecho relevante y esencial de toda persona, (…)”. CORTE SUPREMA. 2017. Sentencia de término dictada en causa rol N°19029/2017 el 21 de agosto de 2017.