Análisis: El cambio climático en la propuesta de nueva Constitución

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    Autores: Roxana Bórquez, Marco Billi, Pilar Moraga, Rodolfo Sapiains, Chloe Nicolas, Rosario Carmona, Dominique Hervé, Valentina Barahona, Valentina Cariaga, Karen Ubilla.

    La crisis climática es una realidad que afecta a toda la humanidad, por lo cual, todos los países tienen que implementar medidas para mitigar y adaptarse de manera urgente. Chile no está exento de este desafío, y de hecho, ya estamos viviendo muchos impactos del fenómeno, como inundaciones, incendios, sequías, olas de calor, cambios en patrones de precipitación, entre otros. Es por esto que, se hace fundamental avanzar hacia una gobernanza climática integrada, que deje de lado la mirada fragmentada de la gestión de los recursos naturales que ha primado en Chile, y camine hacia una gestión genuinamente holística y sistémica, basada en principios que promuevan la justicia intra e intergeneracional, la proactividad  y progresividad, un enfoque territorial socio-ecosistémico que dé cuenta de la diversidad de contextos del país, que atienda a las necesidades de la población, y que sea inclusiva de los distintos actores y perspectivas tradicionalmente marginadas y/o más vulnerables. Estos principios y sus implicancias para Chile se encuentran ilustrados  en el Informe a las Naciones: Gobernanza Climática de los Elementos publicado por el Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia (CR)2 a mediados de 2021, y del cual han surgido Boletines Constitucionales dirigidos a reflexionar sobre cómo estas propuestas podían plasmarse en el trabajo de la Convención Constitucional.

    En efecto, la escritura de la nueva constitución creó una oportunidad histórica para la inclusión de aspectos relacionados con el cambio climático, los cuales podrían sentar las bases de una gobernanza acorde a la magnitud de los desafíos que nos impone este fenómeno.

    Desde febrero y junio de este año, la Línea de Investigación sobre Gobernanza e Interfaz Ciencia Política del CR2 hizo un seguimiento de las discusiones ambientales y clímaticas en la Convención Constitucional con el objetivo de entender cómo estos temas se estaban abordando y plasmando en el borrador.  A partir de la información levantada, se trató de responder a la siguiente pregunta:  ¿en qué medida la nueva constitución permitiría sentar las bases para poder avanzar hacia una gobernanza climática integrada en Chile? En esta columna, y con ánimo de informar a la ciudadanía de cara a la crucial decisión que involucra el plebiscito del próximo 4 de septiembre, presentaremos este análisis con objeto de abarcar las propuestas del texto en distintas dimensiones de la gobernanza del medio ambiente y el cambio climático incluyendo principios, derechos, deberes fundamentales, instrumentos de relevancia territorial y aspectos relacionados a la buena administración pública.

    Principios

    Los principios son clave tanto para textos constitucionales, legales, como para las políticas públicas en general, porque son los valores superiores que guiarán el espíritu que desean tener dichos textos,  que permiten interpretar otros artículos y ser la piedra angular de todas las leyes y reglamentos que se elaborarán para hacer cumplir la constitución. De ser aprobada, la nueva constitución incorporaría principios para la protección de la naturaleza y el medio ambiente, incluyéndose los principios de “progresividad, precautorio, preventivo, de justicia ambiental, de solidaridad intergeneracional, de responsabilidad y de acción climática justa” (Art 128), pero además incorpora principios asociados a entidades territoriales, como lo son “los principios de suficiencia presupuestaria, inclusión e interculturalidad, criterios de integración socioespacial, enfoques de género, socioecosistémico, de derechos humanos” (Art. 193).

    El principio de acción climática justa es pionero en el mundo: desde el (CR)2 lo entendemos como eje del nuevo modelo de gobernanza que Chile necesita, donde se requiere hacer transformaciones progresivas a la forma en que nos relacionamos con el planeta, que disminuyan los riesgos asociados al cambio climático. Estas acciones deben ser justas en distintas dimensiones, apuntando a la protección de toda la población, de los grupos más vulnerables, a la conservación de los ecosistemas, al resguardo de los intereses de las generaciones presentes y futuras, implementando una distribución justa y equitativa de los distintos costos y beneficios (económicos, sociales y ambientales) que derivan de las acciones implementadas.

    Derechos fundamentales

    Tal como lo presenta la nueva constitución, “los derechos fundamentales son inherentes a la persona humana, universales, inalienables, indivisibles e interdependientes”, siendo esenciales “para la vida digna de las personas y los pueblos, la democracia, la paz y el equilibrio de la naturaleza” (Art. 17). Por lo tanto, son derechos básicos de todos los habitantes del país, que deben ser garantizados y promovidos por el Estado y respetados por todos.

    En la nueva constitución se consagran una serie de derechos fundamentales para avanzar hacia una gobernanza climática integrada. Primero, el derecho que posee la naturaleza a que se le “respete y proteja su existencia, a la regeneración, a la mantención y a la restauración de sus funciones y equilibrios dinámicos, que comprenden los ciclos naturales, los ecosistemas y la biodiversidad” (Art. 103). Segundo, el derecho que poseen las personas a vivir en un “ambiente sano y ecológicamente equilibrado” (Art. 104) tanto como “al aire limpio  durante todo su ciclo de vida” (Art. 105).

    Tercero, y de gran importancia vista la situación de mega-sequía que está viviendo el país (Garreaud et al, 2020), se consagra el “derecho humano al agua y al saneamiento suficiente, saludable, aceptable, asequible y accesible” (Art. 57), además se le da al Estado el rol de “proteger el agua en todos sus estados y fases, y su ciclo hidrológico” (Art. 140). Esto último es relevante, ya que se debe recordar que cuando emergió el conflicto provocado por el impacto sobre glaciares del proyecto minero de Pascua Lama, quedó al descubierto que los glaciares no se encontraban incluidos en los cuerpos legales, ya que estos se focalizaban en aguas corrientes (Bórquez et al, 2006). Ese mismo artículo indica que el derecho humano al agua, al saneamiento y equilibrio ecosistémico, prevalecen sobre otros usos (Art. 140). Este tema es  altamente relevante no solo por el acceso al agua de toda la población, si no además, dada la cantidad de comunidades rurales e indígenas que se encuentran actualmente sin acceso a agua potable, y que son abastecidos porcamiones aljibes, mientras que en las mismas cuencas, se hace un uso inadecuado e ineficiente del agua para ciertas actividades productivas (Fragkou et al. 2022). Lo mismo puede decirse para la protección de los equilibrios ecosistémicos, ya que aun cuando las modificaciones al Código de Aguas intentaron incluir el caudal ecológico, en muchos casos, estos no se han podido hacer efectivos s (Macpherson & Salazar, 2020).

    Cuarto, se reconoce que todas las personas tienen derecho a “un mínimo vital de energía asequible y segura” (Art. 59). Este concepto ya ha sido incorporado por otros países, como lo son España, Colombia y Sudáfrica, y busca garantizar condiciones mínimas de confort para la vida digna (Red de Probreza Energética & Chile Sustentable, 2021). La nueva constitución también estipula la regulación y fomento de “una matriz energética distribuida, descentralizada y diversificada, basada en energías renovables y de bajo impacto ambiental” (Art. 59). Esta incorporación no es menor, ya que impedirá que la producción de energía sea realizada mediante actividades que pueden tener un perjuicio ambiental mayor que el beneficio que se quiere obtener (Red de Probreza Energética & Chile Sustentable, 2021).

    Quinto, la inclusión del derecho a la participación se encuentra en diversos artículos. Por ejemplo, el derecho de la ciudadanía de “participar de manera incidente o vinculante en los asuntos de interés público” (Art. 152), donde es el Estado el que debe promover y garantizar la  participación efectiva (Art. 151), “el ejercicio pleno de una democracia participativa” (Art. 153), “dar adecuada publicidad a los mecanismos de democracia” y “facilitar la participación del pueblo en la vida política, económica, cultural y social del país” (Art. 152). También se incluye el “derecho de participación informada en materias ambientales” y a “acceder a la información ambiental que conste en poder o custodia del Estado”(Art. 154), donde este último debe garantizar la democracia ambiental (Art. 154).

    Los derechos antes descritos son clave para transitar hacia una gobernanza climática integrada, porque permiten hacerse cargo de grandes pasivos ambientales y gestionar el territorio poniendo en el centro a sus habitantes y los ecosistemas. Cabe recordar la gran cantidad de conflictos socio-ambientales que se han desarrollado en el país en las últimas dos décadas (INDH, 2015) y cómo algunas comunidades han acuñado el nombre de “zonas de sacrificio”, debido a los altos índices de contaminación que sufren (Bórquez, Billi y Moraga, 2021).

    En el mismo marco del cumplimiento de los derechos, la nueva constitución crea al menos dos organismos para la promoción y protección de derechos: la Defensoría del Pueblo (Art. 123 al 126) y la Defensoría de la Naturaleza (Art. 148 al 150), y además pone a un nivel constitucional los Tribunales Ambientales (Art. 333), ya existentes. La Defensoría del Pueblo deberá promover y proteger los derechos humanos consagrados en la constitución y aquellos ratificados por Chile que se encuentran aún vigente. La Defensoría de la Naturaleza promoverá y protegerá los derechos de la naturaleza y ambientales consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados y vigentes “frente a los actos u omisiones de los órganos de la Administración del Estado y de entidades privadas”, organizándose en defensorías regionales (Art. 148). Finalmente, los Tribunales Ambientales “conocerán y resolverán acerca de la legalidad de los actos administrativos en materia ambiental, de la acción de tutela de derechos de la naturaleza y derechos ambientales, de la reparación por daño ambiental y las demás que señalen la Constitución y la ley” (Art. 333). Los detalles sobre las atribuciones, competencias y funcionamiento de cada uno de estos tres organismos serán materia de Leyes que se crearán para regularlos.

    Deberes

    Los Deberes del Estado están asociados a diversas materias. En aquellas con relevancia ambiental, se observan al menos tres tipos de deberes claves incluidos en el nuevo borrador. En asociación directa con el cambio climático, se afirma que el Estado debe “adoptar acciones de prevención, adaptación y mitigación de los riesgos, las vulnerabilidades y los efectos provocados por la crisis climática y ecológica” y “promover el diálogo, la cooperación y la solidaridad internacional para adaptarse, mitigar y afrontar la crisis climática y ecológica y proteger la naturaleza” (Art. 129).

    En adición a aquello, la propuesta de nueva constitución indica que es deber del Estado adoptar “una administración ecológicamente responsable y promover la educación ambiental y científica mediante procesos de formación y aprendizaje permanentes” (Art. 127), custodiando los bienes comunes naturales (el mar territorial y su fondo marino; las playas; las aguas, glaciares y humedales; los campos geotérmicos; el aire y la atmósfera; la alta montaña, las áreas protegidas y los bosques nativos; el subsuelo, y los demás que declaren la Constitución) (Art. 134). En este sentido, el Estado “debe impulsar medidas para conservar la atmósfera y el cielo nocturno, según las necesidades territoriales” (Art. 135), asegurando también la integridad de los humedales, bosques nativos y suelos, sus funciones, procesos y conectividad hídrica (Art. 136), garantizando “la protección de los glaciares y del entorno glaciar, incluyendo los suelos congelados y sus funciones ecosistémicas” (Art. 136), protegiendo “la función ecológica y social de la tierra” (Art. 138), y conservando y preservando también “los ecosistemas marinos y costeros continentales, insulares y antárticos” (Art. 139). Todo esto es fundamental para prepararnos frente a los futuros desafíos del cambio climático, en cuanto estos dependen de la compleja interacción entre todos los elementos (agua, tierra, aire y vida) y la interacción que estos mantienen con distintos territorios y las poblaciones que viven en ellos (Billi et al, 2021).

    En temas de ordenamiento territorial, finalmente, los gobiernos regionales y locales “tienen el deber de ordenar y planificar el territorio”, considerando las cuencas en sus unidades de organización (Art. 197). Esto tiene como finalidad la “adecuada localización de los asentamientos y las actividades productivas, que permitan un manejo responsable de los ecosistemas y de las actividades humanas, con criterios de equidad y justicia territorial para el bienestar intergeneracional” (Art. 197). Además, crea los planes de ordenamiento y planificación ecológica del territorio que “priorizarán la protección de las partes altas de las cuencas, glaciares, zonas de recarga natural de acuíferos y ecosistemas” (Art. 197).

    Estos artículos son muy relevantes, puesto que para avanzar hacia una gobernanza climática integrada, se necesita potenciar las capacidades de planificación y ordenamiento locales, y proteger los ecosistemas que son a la vez frágiles y esenciales para el cumplimiento de los derechos antes mencionados.

    Finalmente, también se asignan deberes a los Privados indicando que “quien dañe el medioambiente tiene el deber de repararlo, sin perjuicio de las sanciones administrativas, penales y civiles que correspondan conforme a la Constitución y las leyes.” (Art. 128). Esto va en línea con el concepto internacionalmente aceptado de que ‘quién contamina paga’ (Valenzuela, 1991) y es fundamental para poder complementar la acción del Estado en esta materia.

    Como se observa, si bien el texto constitucional avanza eficazmente en sentar deberes de gestión, conservación y prevención de riesgos, la carga asignada al Estado y los privados en materia ambiental está desequilibrada. Creemos que los Privados no solo deberían tener deberes cuando causan un daño, sino que deberían jugar un rol clave en la protección y conservación, siendo un apoyo importante para el Estado en esta ardua tarea.

    Instrumentos con relevancia territorial

    Otro de los puntos clave para avanzar hacia una gobernanza climática integrada se relaciona con la unidad de análisis en que se implementan las diferentes medidas/normativas ambientales adoptadas. En este sentido, el borrador de la nueva Constitución propone que la unidad mínima de gestión sea la cuenca hidrográfica (Art. 143), poniendo en el centro las características sociales, ecosistémicas y económicas de dichos territorios. En estas unidades “los gobiernos regionales y locales, tienen el deber de ordenar y planificar el territorio” utilizando unidades de ordenación que consideren estas cuencas (Art. 197),  siendo los consejos de cuenca los responsables de la administración de las aguas, cuyas atribuciones, funcionamiento y composición serán materia de Ley (Art. 143) y la Agencia Nacional del Agua quien impulsará la creación de dichos consejos (Art. 144).

    Algo innovador de la nueva Carta Magna es la creación de ‘territorios especiales’(Art. 187)  descritos en virtud de ciertas particularidades “geográficas, climáticas, ambientales, económicas, sociales y culturales de una determinada entidad territorial o parte de esta” (Art. 236), correspondiendo a la ley su declaración, y establecimiento de “regímenes económicos y administrativos diferenciados, así como su duración, teniendo en consideración las características propias de estas entidades” (Art. 236), creando además un fondo para destinar recursos para los cuales fueron creados (Art. 237).

    La propuesta constitucional pone en valor las cuencas hidrográficas como una nueva unidad de gestión, puesto que estas abarcan de manera integrada los procesos socio-ecológicos involucrados en el ciclo del carbono y los impactos del cambio climático sobre el territorio y sus elementos (Billi et al. 2021). En ese sentido, esta propuesta permitirá reorientar y articular el desarrollo regional y comunal, con una mirada más integrada del territorio (Azocar et al. 2022). Cabe decir además que esto estaría en línea con avances legislativos ya existentes en el país, como aquellos incluidos en la nueva Ley Marco de Cambio Climático. Por otro lado, la posibilidad de crear territorios especiales en ciertas particularidades climáticas permite abrir un espacio para pensar la conservación de los ecosistemas dado sus contribuciones a amortiguar los impactos del cambio climático. Este tema que ya ha sido incorporado en otros lugares del mundo, como Barcelona, en donde se han creado refugios climáticos, para el resguardo de las especies y las personas, principalmente cuando suceden eventos climáticos extremos, como las olas de calor (Mayorga & Fontana, 2020).

    Buena administración

    El último de los aspectos que consideramos central para la gobernanza del cambio climático, es la buena administración del Estado. En este sentido, se pone énfasis a  la creación de mecanismos para asegurar la transparencia y rendición de cuentas, el acceso a la información, acceso a la justicia y la toma de decisiones basada en los mejores conocimientos y evidencia disponibles. Estos aspectos son fundamentales para hacer posible una acción climática justa y otros principios de la gobernanza climática integrada.

    El nuevo texto constitucional propone avances significativos para una buena administración. Por ejemplo, indica que para el ejercicio de las funciones públicas se debe dar cumplimiento a los principios de transparencia, probidad y rendición de cuentas, además de los principios de “eficiencia, eficacia, responsabilidad, publicidad, buena fe, interculturalidad, enfoque de género, inclusión, no discriminación y sustentabilidad” (Art. 165). También se asegura transparencia de la información pública y facilitación de acceso comprensible y oportuno (Art. 167). Será el Consejo para la Transparencia el organismo autónomo encargado de promover la transparencia en la función pública (Art. 169). Los Artículos 180 y 146 incluyen aspectos de transparencia. En relación al acceso de la información, existe una mención explícita al deber de dar acceso a la información ambiental que esté en poder o custodia del Estado, y un deber de los privados de entregar la información ambiental asociada a su actividad, según lo determine la Ley (Art. 154).

    En relación a la toma de decisiones basada en evidencia, se indica que el Estado “utilizará los avances de las ciencias, la tecnología, los conocimientos y la innovación para promover la optimización y mejora continua en la provisión de los bienes y servicios públicos, y destinará los recursos necesarios para esos fines” (Art. 178). Finalmente, en relación al acceso a la justicia, la incorporación, a nivel constitucional, de los tribunales ambientales ya existentes, reconoce la relevancia de tener tribunales especializados en esta materia, que permitirán un mejor acceso a la justicia por quienes lo requieran. La Defensoría del Pueblo y Defensoría de la Naturaleza, antes mencionados también, permiten un mayor acceso a la justicia.

    Es importante mencionar que la incorporación de estos aspectos, y especialmente del acceso a la participación, información y justicia en materias ambientales y climáticas, no resulta sólo oportuno, sino también obligatorio para el Estado en consideración de los compromisos adquiridos con el Acuerdo de Escazú suscrito por el ejecutivo durante este año (Naciones Unidas, 2018).

    ¿Qué ofrece de nuevo respecto a la constitución de 1980?

    En esta sección, comentaremos la Constitución de 1980 usando la misma división que hicimos para analizar la nueva Constitución. Primero es importante mencionar que la Constitución de 1980 no incluye ninguno de los principios mencionados al inicio de este artículo, faltando entonces en ella una guía clara y ambiciosa que oriente al legislador en materia ambiental y climática.

    En cuanto a derechos y deberes, la Constitución de 1980 asegura el “derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” (Art. 19, N°8, CPR 1980), siendo deber del estado la preservación de la naturaleza, estableciendo restricciones para el ejercicio de determinados derechos con la finalidad de proteger el medio ambiente (Art. 19, N°24, CPR 1980). Sin embargo esto queda tensionado por la simultánea afirmación de derechos y libertades que parecen negar o al menos limitar lo previo, como la libertad de desarrollar cualquier actividad económica (Art. 19 N°21, CPR 1980) y el derecho de propiedad (Art. 19 N°24, CPR 1980), los que en efecto impulsaron la creación de marcos legislativos que promovieron la apropiación y explotación no sostenible de los recursos naturales (Vergara, 2005).

    Las unidades territoriales mencionadas en la Constitución de 1980 son las Regiones, Provincias y Comunas. Lamentablemente no existe un criterio ambiental para su delimitación y planificación, al menos a nivel de texto constitucional, y aunque finalmente varias de las provincias siguieron una división según la cuenca, como es el caso de las Provincias de Elqui, Limarí y Choapa, esto no es siempre el caso, resultando muchas cuencas fraccionadas por la división administrativa vigente y faltando mecanismos explícitos para su gestión (Azocar et al, 2022).

    Finalmente, en relación a la buena administración del Estado, la constitución de 1980 no incluye un mandato explícito a la rendición de cuentas, el uso de la evidencia en la toma de decisiones, o mecanismos de acceso a la información. En relación a la transparencia, solo se hace mención a esta en lo relativo al sistema electoral (Art. 18, CPR 1980). En relación al acceso a la justicia, se reconoce el derecho a la igualdad ante la ley de todos los individuos y el derecho a la defensa jurídica (Art. 19, N°3, CPR 1980), y se presenta el recurso de protección como instrumento para restablecer los derechos consagrados en la constitución posterior (Art. 20). Este recurso ha sido utilizado por las comunidades para detener ciertos proyectos de inversión que causan un impacto ambiental en el territorio, pero no ha resultado suficiente para evitar conflictos socioambientales o promover justicia territorial (Bórquez, Billi, Moraga, 2021).

    ¿Qué nos dice la comparación de ambos textos constitucionales?

    La Constitución de 1980, aun con todas sus reformas posteriores, no se ajusta a los desafíos que impone el cambio climático. Esto puede ser entendible, dado que fue realizada hace más de 40 años, en otro contexto histórico nacional y mundial. Por su parte, los avances de la nueva constitución en materia ambiental y climática y de buena administración con respecto a la constitución de 1980 son muy significativos, y de gran trascendencia. La inclusión, en la nueva Constitución, de aspectos que consideramos clave y que podrían sentar las bases para avanzar hacia una gobernanza ambiental integrada son un avance único en la historia del país y, en muchos aspectos, pionero en el mundo. Esperamos que este análisis permita aportar al debate en miras al plebiscito del próximo 4 de septiembre.

    Referencias

    Azocar, G., Billi, M., Bórquez, R., Alonso, C., Álvarez, C., & Zambrano, M. Gobernanza climática de cuencas hidrográficas, propuestas para la Nueva Constitución. Boletín Constitucional N°3, Nueva constitución y cambio climático. Centro de Ciencias del Clima y la Resiliencia. Enero 2022

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    Billi, M., Moraga, P., Bórquez, R., Azócar, G., Cordero, L., Ibarra, C., Maillet, A., Martínez, F., O’Ryan, R., Pulgar, A., Rojas, M., Sapiains, R. (2021). Cambio climático y Nueva Constitución. Boletín Constitucional. Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia (CR)2, (ANID/FON- DAP/15110009), 69 pp. Disponible en www.cr2.cl/gobernanza-elementos/

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